每当刮台风的日子，香港附近海域的大小帆船、舢板都会躲进港湾避风，此时的避风港湾被称为“避风塘”。但遍布各地的的“避风塘”连锁加盟却并不消停，风波不断。

　　“加盟避风塘，年获利10万!”目前，避风塘依然是一些加盟盟主的金字招牌，连锁加盟广告随处可见。但拥有避风塘图文商标并获得了上海“知名餐饮服务的特有名称”的上海避风塘美食有限公司(以下简称上海避风塘)，却从未放开过连锁加盟，其22家分店全部为直营店。

　　奇怪的是，全国各地以避风塘为招牌的店面数不胜数，仅在上海就有20多家。为了维权，上海避风塘打了10年官司。“我们一方面会继续维权，一方面启动了全国扩张计划，已经在杭州开了新店。”上海避风塘的运营总监叶锡琦对本刊记者表示，“要从根本上打败这些搭便车者，还得用特色紧紧抓住消费者。10年官司我们都没被拖死，我们还怕什么?”

　　本刊记者对此进行了深入采访。10年官司，承载了避风塘怎样复杂的心情?

　　“避风塘”里起风波

　　避风塘本是香港维多利亚海港船只用来躲避台风的多个海湾的统称，其中以建于1862年的铜锣湾避风塘最为著名。20世纪60年代，有渔民以船只为店在铜锣湾避风塘经营起极具特色风味的海鲜美食，使避风塘成为香港夜生活和旅游的胜地。

　　1998年9月，自香港来到上海的叶锡铭注册成立“上海避风塘美食有限公司”，以“避风塘”为字号，在锦江饭店(长乐路)开出了第一家避风塘餐馆，专营港式特色小吃、点心和特色菜肴。

　　上海避风塘不仅菜式独特，其饭店设计也有别于当时千篇一律的灰头土脸的餐饮店，成为当时上海餐饮业一道亮丽的风景。避风塘装扮得就像一座生机勃勃、熙熙攘攘的渔人码头，一排排鲜艳夺目的大红灯笼将“码头”照得通亮，一身渔家打扮的服务员们不停地来回穿梭，喇叭里播放着抒情动听的渔歌、拉网小调……更引人注目的是店门口的巨幅广告牌上，一位美女一身渔家姑娘打扮，头戴蓑笠，身穿红肚兜。据知情者介绍，这位画中“渔家姑娘”就是叶锡铭的夫人，她，原是时装队的名模。

　　上海避风塘24小时营业，生意红火。每逢午餐、晚餐时刻，饭店门口排着长队，店堂内上百个座位挤不下，沿南京路又拉出百米长十几桌。如此还是不够，店门口又专为排队等座者安置了好几排长凳，在上海这座快节奏的大都市里成了一道独特景观。避风塘由此被评为上海十大夜景景观之一。

　　由于特色突出，创业初始的上海避风塘美食就遭到了疯狂的模仿“××避风塘”或“避风塘料理店”随处可见，顾客难辨真假，甚至有的仿冒者公然打出了“加盟避风塘，年获利10万!”的宣传口号。

　　实际上，上海避风塘美食有限公司一直未放开加盟，其运营总监叶锡琦介绍，为保证服务品质不断得到提升，确保品牌含金量，公司一直没有开展授权加盟业务，以避免企业的服务流程和标准在加盟店的“复制”过程中流失。

　　从香港那个成熟的商业环境来沪创业的叶锡铭品牌意识非常强。早在避风塘美食有限公司成立之初，叶锡铭就意识到了品牌的重要性。经检索，“避风塘”餐饮服务商标已被他人注册，注册人是成都市武侯区避风塘海鲜大排档。经过双方协商，1999年成都避风塘同意将该商标转让给上海避风塘美食有限公司，因为完成商标转让需要一段时间，于是成都避风塘先办理了许可上海避风塘美食有限公司独家使用该商标的手续。

　　就在上海避风塘美食有限公司全力培育避风塘这个品牌的时候，上海竹家庄美食公司又半路杀了出来。

　　上海竹家庄美食公司也曾于1998年5月申请注册避风塘服务商标，但因“成都避风塘”注册在先未能成功。但竹家庄公司却在上海避风塘美食有限公司花50万元购买了这一商标后，仍然在上海南京西路名品会展中心挂牌“竹家庄避风塘料理——静安店”。

　　上海避风塘美食有限公司认为，竹家庄公司不经允许随意打出“避风塘”牌匾的行为已构成对“上海避风塘”专用企业名称权和商标权的侵害，于1999年6月向工商局递交控告信。竹家庄公司却反戈一击，于1999年8月与上海银河潮港城潮州菜酒楼联名向国家工商局商标评审委员会递交了申请书，他们针对“成都市武侯区避风塘海鲜大排档”将“避风塘BFT”作为商标注册，并许可上海避风塘美食有限公司独家使用的做法，提出裁定该注册不当的申请。

　　这场本来应该在法院解决的商标争夺战，却戏剧化地在行政部门手中被过早地下了判决。

　　掌握生杀大权的“商评委”以最快的速度结案，于2000年2月2日下达了撤销裁决书。裁决书称：“避风塘”一词已成为以避风塘炒蟹、避风塘炒虾等特色菜肴为代表的风味料理名称。而作为一种“风味料理的名称”，不应由某一家独占，不宜作为商标被餐馆等服务类注册。

　　接到撤销判决书后，成都避风塘与上海避风塘美食有限公司非常惊愕，请求商评委对该案进行复审。为了维护自己的权利，证明“避风塘BFT”商标的合法有效性，两家企业也咨询了烹饪界及法学界的众多专家学者。专家们都认为，“避风塘”三字不是也不能作为风味料理的名称，更不是菜肴烹调方法的通用名称。因此，“避风塘”能够注册为餐馆服务商标。

　　但在接到成都避风塘与上海避风塘美食有限公司所提出的重新评审的材料后，商评委复审后还是做出了维持原来判决的终局裁定。

　　“这是行政渎职，行政乱作为!”直到今日，上海避风塘美食有限公司总经理叶锡铭仍然很愤怒。

　　这样，一个经国家工商局审批合法出生的“孩子”，竟然又被认定为“黑户”。著名法学教授江平当时表示，“……在我国即将加入WTO之时，此案可谓是个典型案例。首先，《商标法》是为了保护商标所有人的合法权益，商标的注册是件非常严肃的事，不能说注册就注册，说撤销就撤销。《商标法》规定，对已注册的商标有争议的，应该在一年内提出。而此案却在两年后才提出。照此，一个商标注册十年、二十年后还会被撤销的话，那么商标所有人的利益比如几十年对商标的投入如何保护?行政部门自批自撤也不符合国际惯例……”

　　推进法律进程

　　本案代理律师钱元春在接受本刊记者采访时表示，将“避风塘炒虾”等同于避风塘，如同将“西湖醋鱼”等同于西湖。杭帮菜“西湖醋鱼”是一个菜品名称，有其独特的烹饪方法，但不能说“西湖”就是“醋鱼”烹饪方法。把“避风塘”认定为独特烹调方法和由该种烹调方法制成的特色风味菜肴名称是一种常识性错误。

　　不仅如此，此案更是引发了法学界关于“商评委”终局裁定权合理性的质疑。当时最高法院一位法官认为：“商评委”由工商行政管理部门设立，是其组成部分，属行政机关，仅靠行政权力来裁决商标权属争议的力度不够，而且执行起来也较困难，又容易造成地方保护主义。由于法律赋予“商评委”终局裁决权，使其权力较大而又缺乏有力的监督和制约，容易造成权力滥用。

　　据悉，“商评委”也曾前去中国烹饪协会取证，中国烹饪协会同样明确答复说：“避风塘不是风味料理的名称，更不是烹饪方法”。

　　烹饪协会专家对记者表示，中餐的大多数菜名比较朴实，体现出了烹调方法和使用的原材料，如烤羊肉、炸烹里脊、涮肉片、红烧鱼、清炒扇贝、烩乌蛋汤等。而“避风塘”一词无论从哪方面都不是一种烹调方法，更没有人听说过这一种菜名。至于“避风塘炒蟹”，可以构成一种菜品名称，但它仅仅是代表了这个地方做的炒蟹、炒虾，构成不了一个菜系。

　　被称为中国知识产权第一人的郑成思当时指出：根据《香港澳门百科大典》等有关资料的解释或标注，避风塘一词是香港地区对避风港湾的通用称谓，其含义为“使出入香港的帆船、舢板等有安全的避风地方”，不是香港“水上街市”的名称。它不属于商标法里规定的“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名”，因此将其注册为服务商标是不违法的。

　　这个不违法的“避风塘”服务商标被行政之手枪毙了。这引起了市场的混乱。叶锡铭介绍说，在这以后，在上海，各种名目的避风塘饭店、点心店一下子冒出上百家，甚至有的10平方米的铁棚子也叫起了避风塘。

　　这让上海避风塘美食餐饮有限公司非常不忿。但更让他们郁闷的是，这是个终裁判决，没有了任何挽回的余地。

　　“商评委”对“避风塘”商标的最终裁决在2001年召开的第九届全国人大会议上引起强烈反响。郑成思、王家福、应松年联名提出一份长达几千字的议案，认为“商评委”的最终裁决十分错误并将严重危害国家利益，有必要发挥人大法律监督作用，要求“商评委”撤销该裁决。

　　在人大代表、人民法院、企业家、知识产权专家学者等各方的呼吁下，经全国人民代表大会审议通过于2001年12月1日开始实施的新的《商标法》修改了第四十三条：商标评审委员会作出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

　　但是，“商评委”复审“避风塘”商标作出的终裁是2001年2月7日下达的，而新的《商标法》2001年12月1日才开始实施，时差10个月，也就是说，根据新的《商标法》，“上海避风塘”可以向法院起诉，由法院开庭审理“商评委”的裁定是否正确。但2001年2月7日时实行的还是老《商标法》，当时的法律规定“商评委”的复审是终局裁定，是不能向法院起诉的。避风塘可谓生不逢时，有口难辩。

　　在遭受侵权的日子里，上海避风塘美食公司却没有了商标的法律保护伞，其维权之路更加艰难。在没有了商标的日子里，避风塘并没有放弃。叶锡琦表示，在这期间，上海避风塘美食有限公司开发了更多的菜系，其多项菜点被评为“中国名点”、“中华小吃”，用自己的特色吸引了更多的消费者。同时也一直没有放弃对避风塘商标的宣传，因为我们相信我们会赢。

　　“那些用我们商标的所谓某某避风塘并没有自己的核心竞争力，我们每年光菜品的研发、品质控制费用就是个天文数字，他们根本投不起，只是用了一个徒有虚名的牌子而已，所以我们一直坚持了10年而没有被‘劣币’逐出市场。”叶锡铭对本刊记者表示。

　　维权依旧路漫漫

　　新《商标法》实施以后，“上海避风塘”变换了维权思路，起诉的理由是不正当竞争，但结果却屡诉屡败。

　　2002年7月，“上海避风塘”起诉上海餐饮服务业某公司：“避风塘”已成为上海地区餐饮服务行业中较为知名的服务名称，其招牌匾、店堂餐桌以及广告招牌上擅自使用“避风塘”字样，利用原告知名度获取非法利益。该公司的行为造成了消费者对原、被告的混淆，侵犯了原告享有的知名服务特有名称和企业名称的权利，同时也是一种虚假宣传，构成了不正当竞争。

　　但法院的一审审理认为，“避风塘”作为独特的烹调方法，难以成为“知名服务的特有名称”，上海某餐饮管理有限公司未将“避风塘”作为该公司企业名称中的字号，其使用“避风塘料理”字样的行为不会使消费者对避风塘美食公司与被告两家经营者是否存在关联产生误解和造成混淆，构成不正当竞争的理由不能成立，判上海避风塘美食公司败诉。

　　2003年1月，上海避风塘美食有限公司不服一审判决，向二级法院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决。2003年6月二审法院作出判决，维持原判。

　　2005年6月，避风塘美食公司不服二审判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院指定由二审法院再审，但二审法院却驳回了避风塘美食公司的再审申请。

　　2007年5月，由于不服一、二审判决以及法院驳回再审的决定，上海避风塘美食有限公司再一次向最高人民法院提出申诉。

　　对此，钱元春律师说，要是别的企业，二审之后可能早就放弃了，但叶锡铭却认准了自己有理，一定要打到底。

　　屡诉屡败的局面到2009年终于出现了转机。

　　2009年的4月7日对避风塘是个值得纪念的日子，因为这天“商评委”终于正式批复了“避风塘”这一商标的注册，核准其在第42类餐饮服务上注册“避风塘”图文商标。“从商标被撤算起，9年努力后，终于有了结果!”叶锡铭边说话边不自觉地站了起来，一口气喝了半杯茶。

　　上海避风塘美食有限公司向最高人民法院提出申诉后。考虑到此案曾在我国修订《商标法》中产生过重大影响，最高人民法院非常重视，决定提审此案。

　　申诉这条法律救济之路是漫长的，一等又是两年。在此期间，最高人民法院站在司法独立、维护法律权威的立场，投入了大量的人力、物力和财力做了详尽的调查，同时，上海避风塘与中国烹饪协会、中国香港烹饪协会、台湾地区饮食行业专业协会进行了沟通，得到了这些机构提供的专业意见：避风塘并非是一种独特的烹饪方法以及由该种烹饪方法制成的特色风味菜肴名称。

　　2009年12月31日，最高人民法院审理后认为，在上海地区的餐饮服务业中，“避风塘”一词同时具有识别经营者身份的作用，能够表明特定餐饮服务的来源，可以认定“避风塘”一词在上海地区是申诉人提供的知名餐饮服务的特有名称。被申诉人使用“XX避风塘料理”和“避风塘料理”字样以及“走进XX享受原味避风塘”的广告语是突出使用“避风塘”一词，是作为一种身份标识意义上的使用，容易造成消费者对其混淆误认，已经超出了对避风塘一词的合理使用范畴。

　　至此，关于“避风塘”是否为知名服务特有名称终于有了权威的认定。上海避风塘也在这场官司中笑到了最后。走过10年漫漫维权路，当上海避风塘美食有限公司拿到最高人民法院那份沉甸甸的判决书时，五味杂陈。

　　令人意外的是，笑到最后的上海避风塘美食有限公司并没有对被申诉方穷追猛打。

　　据上海避风塘运营总监介绍，在最高人民法院审理过程中，申诉人与被申诉人自愿达成和解协议。知情人士还介绍，上海避风塘并未向侵权方提出一分钱的赔偿，对此上海避风塘总经理叶锡铭对本刊记者表示，“他们也是受害一方，如果我们的商标当初不被撤，他们也不至于被拖进来。如果行政部门说肯德基的商标别人也可随便用，我相信这些被拖下来的人可能死得很惨!”

　　“避风塘10年维权成功在国内很鲜见，值得钦佩。”钱元春律师对本刊记者说，“因为维权之路是非常艰难的，最后即使官司赢了，企业也可能垮了。如果这样的话，避风塘这个品牌也早已不复存在，但在这10年当中，上海避风塘一直保持着发展势头，屹立不倒，与其始终不渝地向社会提供良好餐饮服务是密不可分的。”

　　叶锡铭对本刊记者介绍，目前，上海避风塘已经在杭州开了新店，启动了全国扩张的计划，而针对全国各地尚存的使用避风塘商标的企业，避风塘将尽可能采取法律之外的途径解决。如果这些侵权企业能尽快撤出，我们不会要求赔偿，如果他们执意要侵权，我们会和他们打到底，然后要求赔偿。

　　避风塘目前尚不会放开加盟。“等打扫完屋子再说吧。”叶锡琦说。“在国外，如果餐饮业加盟者亏本的话，会走正常的途径退出，但是在中国，如果加盟者算下来亏本，他们依然会挂着原来的牌子，但会改变菜品，改变原料，最后会影响原来品牌的形象，砸掉盟主的牌子。”叶锡铭对加盟模式的弱点直言不讳。

　　依据法律，“知名服务的特有名称”的保护是具有地域性的，你在哪里知名，就在哪里保护你。所以，只是获得了上海地区知名服务特有名称并已启动了全国扩展计划的上海避风塘还面临着很大的考验。据上海避风塘介绍，针对一些企业的侵权官司还在打，但已经拥有的避风塘图文商标权，以及在竞争纠纷中得到的结果，会为上海避风塘美食有限公司今后的维权行动增添新的砝码。

　　侵权者必自毙

　　记者注意到，在“避风塘”官司之后，历经长达5年的另一起官司——内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司也终获得调味品类“小肥羊”商标胜利。该公司日前收到了来自北京市高级人民法院的判决书，该判决要求，“商评委”应撤销其于2009年8月24日核准的内蒙古华程科贸有限责任公司注册“小肥羊”为其涮羊肉汤料等调味品商标的裁定。

　　叶锡铭表示，“最高人民法院的裁定，不但一举驱散了避风塘知名餐饮服务特有名称多年得不到保护的尴尬，而且为解决类似的陈年积案提供了思路和经验。”

　　钱元春律师表示，避风塘、小肥羊商标官司的胜利为一些侵权企业敲响了警钟，同时，也为一些扎扎实实做特色、做品牌的餐饮企业开创了新的发展机遇。